科学决策离不开准确充分的数据。
一种路径是将我国《宪法》33条第3款的国家尊重与保障人权作为概括性人权保障条款。这一立场忽视了宪法上的受教育权是指公民向国家请求提供受教育机会的真实内涵，[62]事实上，丧失受教育的机会只是侵犯姓名权的损害后果。
[34]其次，民事诉讼也可以援引基本权利。可以说，这两种做法的根源都是德国《基本法》缺少社会权条款的规范基础。[79]环境权入宪的好处，有学者将其总结为九点：（1）为更强的环境立法提供动力。然而，问题在于，自由权的实现也需要成本，更何况宪法中还有一些涉及金钱给付的权利，比如国家赔偿请求权和征收补偿请求权。[55] （二）新兴人权的推导方法 如果认为我国《宪法》33条第3款是新兴人权的来源，那么，如何从中推导出环境权呢？屠振宇教授指出了三种路径。
张薇薇：《人权条款：宪法未列举权利的安身之所》，《法学评论》2011年第1期。该条中，原本行政机关不履行主动公开信息的义务，公民是没有请求权的。[54] 四、对宗教自由保护范围扩张的批判 德国联邦宪法法院自1960年代起对宗教自由保护范围的扩张解释，自有其渊源。
[3] 参见杜强强：《宪法上的艺术自由及其限制》，载《法商研究》2013年第6期，第27页。是否开启保护范围，固然要考量基本权利主体的自我理解，但最终必须由国家机关——由法院——进行审查和判断。[80] 就行为而论，无论是暴力行为，[81] 还是虽具有宗教色彩或起源但对社会和他人有害的行为，[82] 都应自始即从宗教自由的保护范围中排除出去。在一年后的拒绝宣誓案中，宪法法院又判定，出于宗教信仰拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保护，对《刑事诉讼法》的规定必须在宗教自由的关照下进行合宪性解释。
美国最高法院定义宗教概念的多个重要判例，都涉及越战期间良心异议者豁免兵役的问题。该案涉及一对宗教虔敬的夫妻，妻子因分娩而严重失血，但出于个人信仰拒绝采纳医生建议入院治疗输血，最终死亡。
如果什么是宗教并非界定宗教自由保护范围的关键，那么，司法裁判中是争点是什么？在笔者看来，这里涉及两个关键问题：第一，什么被作为宗教自由保护？第二，谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护？对这两个问题的回应，直接划定了宗教自由的保护范围。[5] 在此过程中，美国宪法受到了特别重视，陈鹏博士和李松锋博士都对美国最高法院关于宪法第一修正案宗教条款的判例法进行了精细的梳理。在德国，对山达基是否属于宗教团体，存在很大争议，联邦劳动法院即持否定意见，参见Juliane Kokott, in: Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München: C. H. Beck, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 23. [53] BVerwGE 90, 112 (112); BVerfGE 105, 279 (293). [54] Peter Unruh, Religionsverfassungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 4. Aufl. 2018, Rn. 92. [55] Claus Dieter Classen, Religionsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2. Aufl. 2015, Rn. 153. [56] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat 42 (2003), S. 165 (183). [57] Karl-Hermann Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit ?, JZ 1998, S. 974 (977)。在学理上，我国学界的通说也一直认为，宗教信仰自由主要由信仰的自由、宗教活动自由、宗教仪式自由构成，[13] 宗教信仰自由主要包括内心的信仰自由、宗教上的行为自由和宗教上的结社自由。
德国宪法学在此的发展最为典型，可以说，德国宪法目前形成的极其宽泛的宗教自由保护范围，主要不是宗教概念扩张的结果，而是由于这两个层面上的发展：对于前者，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁。法院先在理论上指出，宗教活动自由的保护范围不仅涵盖举行宗教仪式和践行宗教习俗（礼拜、祈祷等），还包括宗教教导、无教派归属或无神论者的庆祝活动以及宗教和世界观生活的其他表达。[33] 自此，宪法法院形成了对宗教自由保护范围极为宽泛的理解：宗教自由不仅涵盖信仰或者不信仰的内在自由，亦即持有信仰、隐瞒信仰、脱离既有信仰并改信其他宗教的自由，还包括表明和传播宗教信仰、宣传其信仰以及对他人劝诱改宗的外在自由。据此，宪法法院在两次头巾案中判定，即便在伊斯兰教义中就女性着装的具体要求还存在争议，即便有的教派并不承认对女性的遮蔽诫命，但只要诉愿人个人将此作为一种宗教义务，只要根据诉愿人个人的自我理解，佩戴头巾是其由伊斯兰教义指引之生活方式的重要组成部分，这一行为就受宗教自由保护。
[87] 本文反对这种倾向，德国宪法宗教自由的例子已经证明，在保护范围上的无限扩张——尤其是对无法律保留的基本权利而言——在教义学上反而会引发更多的问题，有可能导致基本权利体系的混乱，甚至消解基本权利保护范围这一概念本身的意义，并对最终的实体判断带来严重的困难。1791年通过的第一修正案仅仅规定了宗教，因而法官们只能通过扩张解释来涵盖反战主张。
诉愿人认为其拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保障，提起宪法诉愿并最终得到了宪法法院支持。[13] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第四版），法律出版社2018年版，第229页。
在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。[29] 由此，宪法法院就将宗教活动自由的保护范围扩展至外在中立，但主观上具有宗教动机的行为。[26] 换言之，此前落入宗教活动自由保护范围的行为，必然是宗教性的，如果不是出于宗教原因，很难想象为何要举行这些活动。[37] 今天，基于宗教动机的行为已经成为美国宗教自由案件的重心。就此，亦包括了个人使其全部行为取向宗教教义并遵从此信念行动——也就是过由宗教信仰引导之生活——的权利。[1] 保护范围的界定是处理基本权利案件的起点，而概念的解释则是界定保护范围的起点。
但随着宗教多元化、个人化、碎片化的进程，随着外来移民和异质宗教的涌入，这一宽泛的解释就引发了越来越多的问题。第一，自我理解并不必须是宗教团体官方的理解，信徒所在的小群体乃至个人的自我理解，均可满足条件。
[16] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第165-166页。[49] 第二，自我理解下的宗教教义也不必须是强制性的。
[73] 宪法法院在判决中自己就指出：即便不将不经麻醉屠宰牲畜本身视为宗教活动行为，但在此处，对诉愿人职业自由的保护也因宗教自由而被加强。宪法法院指出，尽管国家在解释宪法概念时，原则上只能依据宗教中立、普遍有效的标准而不能从宗教观点出发，但如果在解释何为宗教活动时不考量宗教组织和信徒的自我理解，那么就会侵害宗教团体受基本法保障的自主性及其在自身领域内的独立性。
如果将这些行为一概纳入宗教自由的保护范围并给予高度保障，那么就有可能影响法秩序的安定性，甚至影响共同体整合，损害民主过程。我国宪法学理解的宗教行为自由就是举行宗教仪式的自由，林来梵教授的观点非常具有代表性：宗教行为自由主要包括礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形色色宗教上的行为的自由。大约在同一时期，美国宪法也出现了类似的转向，以1963年的谢伯特案为标志，[35] 宽泛意义上的宗教行为自由被纳入宗教自由的保护范围，并受到宪法的高强度保障。有鉴于此，本文主张对各项基本权利的保护范围进行更为谨慎仔细的界定，以此厘清基本权利教义学的轮廓框架，并实现基本权利与其他宪法价值的妥善平衡。
这是因为自吕特判决以来，宪法法院尤其强调基本权利的辐射效力，要求普通法院在裁判时必须考量基本权利的影响。进而，我们还要清醒地认识到，对某项基本权利保护范围的教义学扩张，往往并不只是一个单纯的基本权利问题，相反，其后果可能蔓延至整个宪法秩序，牵连影响其他宪法价值。
德国联邦宪法法院 一、问题的提出：概念并非关键 每一项基本权利都保障一个特定的生活领域，例如言论、职业、财产等，这些生活领域构成了各项基本权利的保护范围。[34] 这段判词的核心在于最后一句。
[62] 如此，一方面将保护范围界定得无比宽泛，另一方面又将可合宪地限制基本权利的空间限定得非常狭窄，最终结果就是，任何具有宗教动机的行为都将进入宗教自由的保护范围，并享有极高强度的保障。宪法理论上的原因在于，宪法宗教概念的变迁，不纯粹（甚至不主要是）是一个宪法学问题，而更多是由社会学和政治哲学上的理论变迁推动的。
但就基于慈善动机收集旧物而言，具有宗教性的仅仅是其中的慈善动机，而非收集旧物的行为本身，收集旧物可能是出于商业等多种目的，单纯从外在行为本身，并无法判断其与宗教相关。本文以下梳理德国宪法宗教自由保护范围扩张的历史脉络，分析这样一种过度宽泛的保护范围造成的问题，并希望以宗教自由为例，反思我国学界在基本权利一般理论上的一些倾向，主张对基本权利保护范围的精确界定。[68] 但当时即有大法官在反对意见中指出，什么被信仰与什么可被信仰这两个问题，是无法区分的。[61] 无法律保留的基本权利是宪法所能给予的最高强度的保障，对其的限制只能从宪法自身导出，这就大大制约了立法者限制宗教自由的理由和方式。
正是在这个意义上，宗教活动的自由演变成了一种宗教的行为自由。[18] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies (5th Edition), New York: Wolters Kluwer, 2015, p. 1315. [19] 德国《基本法》第4条第1款规定信仰和良心自由及宗教和世界观表达自由不受侵犯，第2款规定不受干扰之宗教活动应受保障。
第一，突出宗教团体的地位，在解释宗教概念时，要特别注重其指向某种由一个群体所共同持有的信仰。而且，在教义学上，在保护范围这个步骤尽可能宽泛慷慨的理解，也可以避免过早将本来有可能属于基本权利内涵的事项排除出去，造成分析框架的浪费和思维模式的混乱。
在宗教同质的共同体中，即便宗教自由的保护范围被扩展到过由宗教信仰引导之生活这样一种极其宽泛的程度，但大体上，这种由信仰引导之生活的轮廓图景仍然是可以预期的。但也正是在这两个问题上的扩张，使宗教自由的保护范围无限膨胀，甚至变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。
